A importância das cláusulas anticorrupção nas relações contratuais

Állan Ganz*

Julia Franca**

Francisco Sá***

1. Contexto e nível de risco no momento da celebração contratual

Em tempos de consolidação das normas de integridade e anticorrupção no sistema brasileiro, as empresas buscam se relacionar com terceiros que cumpram obrigações legais e mantenham uma postura íntegra, não sendo toleráveis condutas fraudulentas ou corruptas.

Desta forma, desde o momento da celebração contratual, as empresas têm a preocupação de prever se o terceiro cumprirá com seus deveres sem desvios de conduta, fraude ou corrupção no atingimento do objetivo do contrato. Afinal, um ato ilícito lesivo à administração pública realizado por terceiro pode resultar em uma condenação para a empresa que se beneficiou, mesmo sem saber ou consentir.

No âmbito da legislação Anticorrupção Brasileira, essa condenação pode gerar:

I – obrigação de ressarcimento ao erário do prejuízo,

II – afixação da condenação em mural da sede da empresa,

III- circulação em jornais,

IV- proibição de contratar com o Estado, e ainda,

V-cominação de multa em até 20% (vinte por cento) do seu faturamento bruto do ano anterior.

Também podem ocorrer danos reputacionais perante a sociedade, acionistas e o comércio, com impactos financeiros de pequeno, médio ou até longo prazo.

Por isso, como dito, as empresas se atentam no momento da celebração do contrato em pactuar cláusulas anticorrupção ou cláusulas de Compliance, justamente, para mitigar os riscos elencados acima e outros referentes ao tema.

Legislação Anticorrupção e cláusulas anticorrupção

Desde já, destaca-se que a legislação Anticorrupção Brasileira a que este artigo se refere compreende a Lei n. 12.846/13 e suas regulamentações, como o Decreto Federal n. 8420/15.

Na Teoria dos Contratos, vigora o princípio de que as cláusulas contratuais são equiparadas ao peso de uma lei que as partes do contrato fazem entre si. Ou seja, essas cláusulas ganham força de norma que ambas se comprometem a seguir na relação entre si, podendo gerar a rescisão do contrato e a fixação de multa no caso do não cumprimento. Por óbvio, neste contexto, as cláusulas contratuais não podem consignar uma obrigação que seja ilícita, isto é, que seja contrária à Constituição ou à Lei, sob pena de poder ser considerada uma cláusula nula e sem efeitos.

No contexto das relações comerciais, as empresas que compactuam cláusulas anticorrupção entre si, demonstram preocupar em certa medida com que a outra tenha ciência e cumpra com as diretrizes da política anticorrupção vigentes. Neste ponto, em algumas situações, torna-se um desafio o consenso entre as partes sobre as previsões das cláusulas de Compliance, e o diálogo se torna a principal ferramenta para finalmente celebrarem o contrato.

Diante disso, com o intuito de aumentar o nível de confiabilidade das cláusulas anticorrupção e de Compliance existem técnicas e padrões que podem ser adotados, como é possível verificar nos tópicos a seguir.

2. Modelos de apoio para implementação das cláusulas anticorrupção

Como já demonstrado, segundo as melhores práticas anticorrupção e de integridade, as empresas que compactuam cláusulas dessa natureza entre si necessitam garantir que todos os terceiros tenham ciência e cumpram com as diretrizes vigentes de forma clara e ampla.

Um caminho recomendável é seguir modelos padrões contratuais já validados por empresas nacionais e internacionais – observadas as particularidades de cada negociação e empresa – de forma a garantir maior segurança jurídica aos instrumentos firmados e consolidar um nível de confiança mais elevado entre as partes.

A Câmara de Comércio Internacional (International Chamber of Commerce – ICC) é uma organização representativa internacional que possui autoridade para atuar em nome de empresas de todos os ramos de atividade em todo o mundo. Desde 2015, essa instituição apresenta uma sugestão de cláusula padrão anticorrupção que pode ser adotada por qualquer organização. O modelo desenvolvido pela ICC é aplicável aos períodos pré-contratual, contratual e pós-contratual. Há três possibilidades:

Elaborar um texto curto contendo referência da Parte I das Diretivas da ICC para o Combate à Corrupção 2011.
Incorporar ao contrato a integralidade da Parte I das Diretivas da ICC para o Combate à Corrupção 2011 no seu contrato.
Fazer referência a um programa de corporate compliance, conforme previsto no artigo 10.º das Diretivas da ICC para o Combate à Corrupção 2011, “(i) que reflita essas Diretivas, (ii) baseado nos resultados de avaliações periódicas dos riscos enfrentados na área de negócios da Empresa, (iii) adaptado às circunstâncias específicas da Empresa e (iv) com o objetivo de prevenir e detectar corrupção e de promover uma cultura de integridade na Empresa.” (p. 21)

Consequências contratuais

Quando as Opções I e II são escolhidas, se uma das partes faltar ao cumprimento das disposições de anticorrupção incorporadas no contrato, essa parte terá a oportunidade de corrigir o descumprimento antes de ser penalizada, desde que tenha colocado em prática medidas preventivas adequadas de anticorrupção. Caso não sejam adotadas as medidas corretivas e nenhuma medida preventiva tenha sido implementada anteriormente, a outra parte poderá suspender ou resolver o contrato, ao seu critério.

Vale destacar que, no modelo da ICC, qualquer que seja a entidade de resolução de litígios, de arbitragem ou não, serão determinadas consequências contratuais aplicáveis ao descumprimento das cláusulas anticorrupção com base nas disposições contratuais referentes à resolução de litígios.

Finalmente, as cláusulas anticorrupção que utilizarem o modelo da ICC podem ser adaptadas de maneira a englobar os principais pontos do programa de integridade do negócio, para atuar de forma eficiente, preventiva e mitigatória.

O próximo tópico visa apresentar, um a um, os principais aspectos que tais cláusulas devem regulamentar.

3. Dos diferentes tipos existentes de cláusulas anticorrupção para riscos identificados

Assim, diante do contexto acima, é possível adotar, no contrato com o Terceiro, cláusulas Anticorrupção ou de Compliance, que tenham o objetivo de mitigar diferentes tipos de riscos detectados.

3.1 Cláusulas preventivas

Essas cláusulas têm a finalidade de demonstrar que a empresa cientificou o terceiro contratado de suas políticas anticorrupção e exigir que esse não descumpra com a legislação Anticorrupção Brasileira.

Contemplam o fato de que a empresa forneceu claro conhecimento ao terceiro de sua Política Anticorrupção e de seu Código de Conduta. Assim, o terceiro não poderá alegar que não conhecia essas regras, devendo cumprir com as normas ali previstas para evitar a aplicação de penalidades previstas na lei ou no contrato.

Também é importante estabelecer que o terceiro não descumprirá a legislação Anticorrupção Brasileira e não realizará atos de corrupção ou fraude.

Com essa postura, a empresa demonstra para a sociedade e para os Órgãos Públicos que busca o cumprimento contratual com integridade de seus terceiros.

3.2 Cláusulas de transparência:

Essas cláusulas têm o intuito de permitir que a Empresa se mantenha informada sobre possíveis envolvimentos do Terceiro em atos de corrupção.

Estabelecem o dever do Terceiro ser transparente com a Empresa, no sentido de mantê-la informada caso sofra algum processo administrativo ou judicial pela suposta prática de ato de corrupção, fraude ou de improbidade.

Caso esta cláusula seja descumprida e o Terceiro venha a sofrer processo sobre possível ato de corrupção, sem informar à Empresa, o contrato poderá ser rescindido e/ou aplicada multa contratual.

Neste ínterim, é importante que as cláusulas sejam bem detalhadas. Que expliquem em quanto tempo, isto é, qual é o prazo que o Terceiro terá para informar à Empresa que recebeu a primeira intimação (citação) no processo para se defender.

3.3 Cláusulas de ressarcimento:

Tais dispositivos têm o objetivo de que a Empresa possa receber de volta do Terceiro valor que tenha despendido para arcar com multa que foi condenada por ato de corrupção praticado por esse.

Como já mencionado no primeiro item deste artigo, um ato ilícito e lesivo praticado por Terceiro contra a administração pública, pode gerar uma condenação administrativa ou judicial no valor de até 20% (vinte por cento) do último faturamento anual bruto da Empresa, excluídos os tributos, nos termos do art. 6°, I da Lei Federal n. 12.846/13.

Ainda, como exposto no primeiro tópico, para que essa condenação ocorra, não é necessário que a Empresa tenha ciência ou consentimento do ato em questão, mas apenas que tenha se beneficiado do mesmo, conforme prevê o art. 2° da Lei Federal n. 12.846/13. É o que o Direito denomina de Responsabilidade Objetiva.

Penalizações

Antes do Decreto Federal n. 8.420/15 entrar em vigor, a multa ainda não podia ser aplicada, porque faltava à Lei Federal n. 12.846/13 regulamentar a forma de sua fixação, isto é, os procedimentos que a autoridade deveria seguir (chamado de rito processual) e os requisitos para a fixação da multa entre seu mínimo e seu máximo, a saber:

Art. 17(…) I – um por cento a dois e meio por cento havendo continuidade dos atos lesivos no tempo;

II – Um por cento a dois e meio por cento para tolerância ou ciência de pessoas do corpo diretivo ou gerencial da pessoa jurídica;

III – um por cento a quatro por cento no caso de interrupção no fornecimento de serviço público ou na execução de obra contratada;

IV – Um por cento para a situação econômica do infrator com base na apresentação de índice de Solvência Geral – SG e de Liquidez Geral – LG superiores a um e de lucro líquido no último exercício anterior ao da ocorrência do ato lesivo;

V – Cinco por cento no caso de reincidência, assim definida a ocorrência de nova infração, idêntica ou não à anterior, tipificada como ato lesivo pelo art. 5º da Lei nº 12.846, de 2013, em menos de cinco anos, contados da publicação do julgamento da infração anterior;

Importa mencionar que os percentuais serão somados de acordo com cada fato configurado nos itens acima, com o teto de 20% (vinte por cento).

Ademais, destaca-se que o valor da multa deverá ser pago integralmente, no prazo de 30 (trinta) dias. Isto é, não pode ser parcelado, sob pena de inscrição no débito em Dívida Ativa. É o que prevê o art. 25 e seus parágrafos do Decreto Federal em comento.

O referido Decreto também prevê hipóteses de atenuantes. Todavia, como não é foco deste texto explanar sobre todos os itens da fixação da multa, importa que se retorne ao objetivo de explicar sobre as cláusulas de Compliance ou Anticorrupção.

Cláusulas de Compliance ou Anticorrupção

Diante do cenário acima, as cláusulas em tela podem estabelecer que o Terceiro tenha o dever de ressarcir à Empresa valor que esta venha a arcar em razão de pagamento de multa por condenação advinda de ato lesivo à administração pública praticado pelo Terceiro.

Do mesmo modo, também pode se estabelecer que o Terceiro tenha que indenizar a Empresa sobre demais prejuízos financeiros mensuráveis, oriundos da prática deste ato, além, é claro, da rescisão contratual.

Insta destacar aqui, que o STJ (Superior Tribunal de Justiça) já decidiu por meio da súmula n. 227 que a Pessoa Jurídica poderá sofrer dano moral a ser compensado mediante valor monetário. Isso porque, apesar da Empresa (Pessoa Jurídica) não possuir “honra subjetiva”, isto é, a honra de um sujeito, de uma pessoa humana, a Empresa possui a chamada “honra objetiva”.

3.4 Cláusulas de treinamento:

Estas cláusulas estabelecem que uma parte do contrato pode treinar e oferecer cursos à colaboradores da outra, que prestarão o serviço, a fim de deixá-los cientes das normas anticorrupção da empresa e da legislação Anticorrupção, além de testá-los e explicitar quais são as condutas éticas que são esperadas dos mesmos.

O treinamento pode ser previsto nas cláusulas de Compliance, principalmente quando o terceiro for prestar algum serviço que envolva interação com agentes públicos em nome daquela.

Isto porque, como dito acima, caso a contratante venha a se beneficiar de algum ato corrupto praticado por seu terceiro, aquela é igualmente responsabilizada pela legislação Anticorrupção brasileira, mesmo que não tenha ciência ou não tenha autorizado a conduta. É dessa forma que as cláusulas anticorrupção ou de Compliance cumprem o objetivo de mitigar os riscos advindos daquela relação e diminuir os impactos financeiros ou reputacionais caso ocorram por culpa ou dolo do terceiro.

Além disso, o treinamento é importante para que se possa aplicar eventual cláusula rescisória e multa expostas acima, pois o terceiro não poderá se justificar alegando que não sabia como agir para cumprir com as cláusulas de Compliance ou de que estas não estavam plenamente claras.

Assim, com os treinamentos, se comprovará que o terceiro possuía plena ciência das cláusulas e de como segui-las.

3.5 Cláusulas de monitoramento e auditoria:

A auditoria e o monitoramento são atividades que se destinam a verificar se o programa de integridade desenvolvido no âmbito do terceiro efetivamente atende aos pilares fundamentais do Compliance. Portanto, é positivo incorporar estes pontos às cláusulas anticorrupção nos instrumentos firmados, de maneira a regulamentar sistemas de monitoramento e auditoria.

Essencialmente, essas cláusulas estabelecem que o terceiro se responsabiliza por monitorar constantemente o cumprimento das normas anticorrupção, por meio de mecanismos de controle. Nos casos de descumprimento são aplicadas as penalidades e multas previstas.

Na prática, estabelece-se uma matriz de riscos do negócio e, em seguida, são elaborados controles para cada um dos riscos, de modo a prevenir sua materialização. Periodicamente, esses riscos e controles devem ser reavaliados, a fim de garantir que fazem sentido no contexto da empresa e se adaptam ao modelo atual do negócio.

Com relação às auditorias, as cláusulas anticorrupção devem prever a obrigação do terceiro a se submeter a auditorias internas – realizadas pelo departamento de controles internos, ou responsáveis por essa função – e externas – realizadas por empresas de consultoria especializadas ou outros profissionais independentes.

Ademais, cabe estabelecer a possibilidade de a empresa efetuar auditorias nos Business Partners (também conhecidos como Parceiros de Negócios), seja no momento da contratação ou ao longo da vigência do contrato para aqueles cujo nível de risco for mais elevado de acordo com a matriz em vigor.

Tudo isso porque as auditorias são relevantes instrumentos para efetivar o principal objetivo da cláusula anticorrupção, por representarem atividades práticas da empresa para investigar constantemente com quem são estabelecidas relações, e consequentemente, impedir a ocorrência de fraudes mais complexas de serem mapeadas.

4. Conclusão: vantagens de implementar a cláusula anticorrupção/abrangência da proteção jurídica

Diante do exposto, é possível concluir que a implementação das cláusulas anticorrupção em contratos firmados no escopo de atuação da empresa consiste em importante camada de implementação do programa de Compliance e integridade anticorrupção. Afinal, como já demonstrado, essas cláusulas protegem a empresa de eventuais reflexos de violações à legislação anticorrupção por parte dos terceiros.

Na lógica do pacta sunt servanda e entre os institutos da boa-fé contratual – supressio, surrectio, venire contra factum proprium e tu quoque – a presença das cláusulas anticorrupção nos instrumentos firmados demonstra a boa-fé das partes e a busca pelas melhores práticas de integridade no mercado.

Ademais, elas protegem a empresa contra eventuais violações praticadas por terceiros com relação às normas e convenções anticorrupção. Afinal, não será possível que o terceiro adote comportamentos contraditórios ou alegue o desconhecimento de normas para justificar condutas ilegítimas. Dessa forma, a empresa fica resguardada contra eventuais obrigações e condenações de terceiros, que não poderão refletir no patrimônio ou reputação da primeira.

Além disso, a existência de um programa de integridade efetivo, que engloba o estabelecimento de cláusulas anticorrupção nos contratos firmados pode representar uma vantagem competitiva na habilitação da empresa para realizar licitações com o poder público, ou mesmo o cumprimento de um requisito obrigatório no caso de licitações de grande vulto. Na esfera penal, a utilização dessas cláusulas nos contratos estabelecidos é um aspecto que pode ser levado em conta para a comprovação da presença de um programa de Compliance sólido no âmbito da empresa, e a consequente a atenuação de eventuais penalidades aplicadas em casos de condenação, possibilidade de celebração de acordo de leniência, entre outros nas investigações promovidas pelo Ministério Público e do poder público.

Finalmente, diversas são as bolsas nacionais internacionais que exigem a adoção de programas de integridade e políticas anticorrupção por parte das empresas para integrarem a listagem de empresas aptas a receberem investimentos. São exemplos a B3, NASDAQ, NYSE, entre outras.

Portanto, adotar as cláusulas anticorrupção é não apenas um meio de evitar a imposição de penalidades à empresa, mas também permite receber investimentos internacionais e viabiliza a operação em bolsas de diversos países, melhora a reputação e aumenta a atratividade do negócio. Trata-se de uma ferramenta bastante atraente no atual contexto de aumento de preços e incertezas no mercado, que quando efetuada de maneira organizada e planejada, permite uma implementação assertiva, além de gerar frutos muito positivos para o negócio, aumentando sua competitividade.

Referências

CÂMARA DE COMÉRCIO INTERNACIONAL (ICC). CLÁUSULA ANTICORRUPÇÃO DA ICC. [Online] 2012. Disponível em: https://www.icc-portugal.com/images/publicacoes/documentos_gratuitos/Responsabilidade_Corporativa_Anticorrupcao/Clausula_Anticorrupcao_2015.pdf. Acesso em: 09 dez. 2021.

CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO. Programa de Integridade: Diretrizes para empresas. [Online] 2015. Disponível em: https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/integridade/arquivos/programa-de-integridade-diretrizes-para-empresas-privadas.pdf. Acesso em: 09 dez. 2021.

DA SILVA, Marcos Batista, 2016. A contribuição do controller como Business Partner. Mackenzie. [Online] 2016. Disponível em: http://tede.mackenzie.br/jspui/bitstream/tede/3189/5/MARCOS%20BATISTA%20DA%20SILVA.pdf. Acesso em 09 dez. 2021.

JUNIOR, Paulo Henrique Moraes. Breves apontamentos sobre a boa-fé objetiva nas relações contratuais: venire contra factum proprium, supressio, surrectio e tu quoque. Migalhas. [Online] 2019. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/297820/breves-apontamentos-sobre-a-boa-fe-objetiva-nas-relacoes-contratuais–venire-contra-factum-proprium–supressio–surrectio-e-tu-quoque. Acesso em: 09 dez. 2021.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). Súmula n. 227, de 08 de setembro de 1999. Disponível em: https://www.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2011_17_capSumula227.pdf. Acesso em: 09 dez. 2021.

BRASIL. Lei Federal n. 12.846, de 1º de agosto de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Brasília: Presidência da República e Congresso Nacional, [2013]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm. Acesso em: 09 dez. 2021.

BRASIL. Decreto Federal n. 8.420, de 18 de março de 2015. Regulamenta a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, que dispõe sobre a responsabilização administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira e dá outras providências. Brasília: Presidência da República, [2015]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/decreto/d8420.htm. Acesso em: 09 dez. 2021.

¹ De acordo com o professor Paulo Henrique de Moraes Júnior, “…a cláusula geral da boa-fé objetiva determina um comportamento fundado na confiança, lealdade, ética e probidade…” das partes na execução dos contratos. Nesse sentido, são considerados apêndices do princípio da boa-fé objetiva os institutos do venire contra factum proprium, supressio, surrectio e tu quoque, trazendo deveres implícitos às partes do contrato. De forma breve, entende-se por:

Venire contra factum proprium: a vedação de “…que uma das partes do contrato contrarie/contradiga o seu próprio comportamento, depois de ter produzido, em outra pessoa, uma expectativa”.

Supressio: incide quando uma das partes “…deixa de exercer um direito/obrigação que, se for exercitado posteriormente, repercutirá de forma negativa com as legítimas expectativas até então provocadas”. Quando isso ocorre, o direito não exercitado durante aquele lapso temporal perde sua eficácia, e não pode mais ser exercitado.

Surrectio: funciona de maneira oposta à supressio. Ou seja, consiste no surgimento de um direito/obrigação a nível contratual a partir de uma prática reiterada das partes, que inicialmente não estava prevista no instrumento.

Tu quoque: esse instituto visa “…impedir que o infrator de uma norma ou obrigação almeje valer-se posteriormente da mesma norma ou obrigação antes transgredida para exercer um direito ou pretensão. Ou seja, aquele que viola determinada norma jurídica não poderá desempenhar a situação jurídica que essa mesma norma lhe confere, pois do contrário, se estaria transgredindo os princípios da boa-fé objetiva, bem como da ética e da justiça contratual” (Júnior, Paulo Henrique Moraes, “Breves apontamentos sobre a boa-fé objetiva nas relações contratuais: venire contra factum proprium, supressio, surrectio e tu quoque”, p. 12).

*Állan Ganz – Consultor em Governança, Riscos e Compliance na Hect Consultoria. Advogado, pós-graduado em Direito Imobiliário, EPD – Escola Paulista de Direito, Certificado em Compliance Anticorrupção (CPC-A) pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e Legal Ethics & Compliance (LEC).

**Julia Franca – Consultora em Governança, Riscos e Compliance na Hect Consultoria. Advogada, Mestre em Direitos Humanos e Democratização (Global Campus of Human Rights), MBA em Governança Riscos e Compliance (CEDIN Business), Certificação de Profissional de Compliance Público (CPC-P) pela CEDIN Business.

***Francisco Sá – Consultor em Governança, Riscos e Compliance na Hect Consultoria. Engenheiro elétrico e Administrador de empresas. MBA em Gestão Empresarial e Finanças pela Fundação Getúlio Vargas (FGV), Extensão em Compliance: Mitigação e Gestão de Riscos pela CEDIN Educacional, Certified Quality Engineer pela American Society for Quality, Certificado em Compliance Anticorrupção (CPC-A) pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) e Legal Ethics & Compliance (LEC).